A indenização por dano moral e sua função pedagógica

Com o constante avanço da sociedade, seus indivíduos crescem tanto de forma positiva como negativa, levando-os muitas vezes à adoção de medidas que, por vezes, são desnecessárias e acarretam na configuração do dano moral.

 O instituto do dano moral tem, por base, “compensar alguém em razão de lesão cometida por outrem à sua esfera personalíssima, punir o agente causador do dano, e, por último, dissuadir e/ou prevenir nova prática do mesmo tipo de evento danoso.”

 Para o direito, no dano moral a esfera ética da pessoa é atacada, ofendida, e não algo material.

“Dano moral é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial. Seja a dor física— dor - sensação como a denominava Carpenter—, nascida de uma lesão material; seja a dor moral— dor-sentimento— de causa material.” (Antonio Chaves, apud Santini, p.15)

 Não há uma definição concreta para a configuração do dano moral para aplicação geral, tanto que é relativizado quanto ao dano sofrido por cada pessoa em cada situação. Podemos considerar que o dano moral está ligado diretamente a angustia, tristeza e sofrimento; apesar disso, atualmente não podemos restringir apenas a estes sentimentos, devendo levar em conta a subjetividade de cada lesão moral.

“[...] não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 103.)

Mas a discussão que cada vez mais se aflora é no tocante a prova do dano moral e o seu efeito pedagógico, ou seja, o intuito de reeducar o que praticou a ofensa contra outrem.

A Prova Diabólica

 Muitos doutrinadores acreditam que a prova do dano moral é desnecessária, uma vez que a própria palavra do ofendido caracteriza a ação, e que o ônus da prova deve ser invertido nestes casos. Sendo assim, quem deveria provar que não ocorreu o dano é a parte que está sendo acusada.

 Como exemplo, temos uma ação que foi ajuizada contra uma operadora de crédito. O autor teve seu nome usado indevidamente para realização de empréstimo financeiro e a operadora não fez a triagem necessária para verificar se aquela pessoa era a portadora daquele CPF, tanto que não possuía sequer uma cópia do documento.

 Não é possível exigir da parte autora a prova de que não celebrou o contrato de empréstimo. A par de se tratar de relação de consumo, o que, por si só, permite a inversão do ônus da prova, aquilo que não aconteceu não deixa vestígio e, por isso, não há como ser provado.

 A prova negativa é chamada pela doutrina e jurisprudência de diabólica em razão de ser praticamente impossível de ser produzida. Desta feita, sempre que uma das partes alega a inexistência de um fato, automaticamente, o ônus da prova se inverte, sendo atribuída à parte contrária para que prove a existência do referido fato.

 Em suma, com a inversão do ônus, quem deve provar que aquele feito não gerou dano moral ao cliente é o requerido na ação de indenização, e não quem sofreu o dano.

“Regida a inversão, conseqüentemente, pela hipossuficiência técnica, a doutrina estrangeira tributa o ônus da prova a quem melhor condição ostenta de cumpri-lo, assim muitas vezes na eliminação da "diabólica probatio",exemplificativamente quando ao consumidor se imputa o encargo de demonstrar que um produto não é bom,prova negativa à evidência. É na senda desse entendimento que sistemas jurídicos alienígenas vêm empregando a exceção da inversão aqui cogitada, mais claramente como judicioso escopo de evitar a prova do não, a prova do nada, a prova do inexistente, v. g. a prova de não ter imóvel para quem alega não tê-lo, imputando a quem alega o contrário a obrigação de fazer prova positiva da existência. O ter é provável, podendo ser documentado e até fotografado. Do não ter ainda não se tem notícia de documento, muito menos de fotografia”(trecho do voto proferido pelo Ilmo. Des. Rel. Luiz Sabbato, nos autos da Apelação n.º 7206913-7, TJSP).

Neste caso, a sentença proferida foi clara ao destacar que, por se tratar de instituição que lida com valores (operadora de crédito), esta tem o dever de zelar pelo nome e patrimônio daqueles que buscam seus serviços, devendo fazer o que necessário para evitar fraudes.

 A operadora de crédito foi condenada ao pagamento de R$ 7.000,00 em danos morais.

Caráter Pedagógico do Dano Moral

 Um dos principais motivos para a valoração da condenação de indenização por dano moral é o caráter pedagógico que se busca, ou seja, para que a pessoa não volte a cometer o erro do passado, evitando assim problemas no futuro e, com isso, mais ações e condenações.

 Ocorre que, por muitas vezes, os requeridos nestas ações não entendem ou não são instruídos quanto à esse efeito pedagógico.

“Esta função da responsabilidade civil é paralela à função sancionatória e, como esta, tem finalidades similares às que encontramos na responsabilidade penal, desempenhando, como esta, funções de prevenção geral e especial: obrigando o lesante a reparar o dano causado, contribui-se para coibir a prática de outros atos danosos, não só pela mesma pessoa como sobretudo por quaisquer outras. Isto é importante especialmente no que se refere a danos que podem ser evitados (danos culposos).” (NORONHA. Fernando. Op. Cit. P. 441.)

 Como exemplo, temos o caso de um parque de diversões em São Paulo, em que o autor ajuizou ação de indenização por dano moral em uma situação em que um de seus funcionários se exaltou e acabou por expulsá-lo, sendo que o autor possuía, inclusive, ingresso anual adquirido no parque (em volta dos R$ 500,00).

 Quando visitava o parque, foi surpreendido por este funcionário e foi acusado de ter feito comentários pejorativos na internet sobre o parque (mesmo sem nenhuma prova). Além disso, foi brutalmente retirado do parque por seguranças do local como se fosse um marginal, na frente de vários visitantes (testemunhas).

 Mesmo o autor buscando vias extrajudiciais para resolução deste conflito, a equipe jurídica do parque não retornou nenhum dos contatos.

Carlos Alberto Bittar diz que:

“De fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos.

Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.” (BITTAR, Carlos Alberto. Op. Cit. P.121.)

 Ao final do processo (sentença favorável ao cliente do escritório de advocacia Zanetti & Aragão - Advogados e Consultoria Empresarial), o parque e este funcionário foram condenados, solidariamente, ao pagamento de indenização em torno de R$ 10.000,00 (atualizados), e ainda a multa de quase R$ 4.000,00 por retardamento no andamento dos trabalhos, tendo em vista que as contestações foram protocoladas com menos de 24 horas da audiência de instrução e julgamento, além de que o réu não compareceu em nenhuma das audiências, e sua presença se fazia obrigatória nesta demanda.

 Em sede de acórdão, após recurso do parque de diversões, o Tribunal de Justiça entendeu que:

“Observa-se, todavia, que no presente caso o magistrado analisou a contestação apresentada por ambos os requeridos,valorado as provas existentes para o sentenciamento do feito. Expulsão de usuário do parque “Hopi Hari” por seguranças, a mando de seu “presidente”, sob alegação de que a parte autora teria feito comentários depreciativos e ofensivos ao parque e a seu presidente em redes sociais. Fato da expulsão que restou incontroverso nos autos. Ausência de comprovação acerca do motivo alegado que, mesmo se existente, não autorizaria a conduta extrema adotada pelo recorrente, configurando dano moral indenizável, ante a humilhação sofrida perante terceiros.Violação, ademais, aos direitos do consumidor. Dano moral arbitrado em R$7.000,00, quantia que se mostra razoável e proporcional, não merecendo reparo. Fatos que transcendem o mero dissabor ou aborrecimento. Sentença mantida. Recurso improvido."

 Mesmo após desembolsarem quase R$ 4.000,00 entre recursos e custas, sofrerem a condenação de quase R$ 10.000,00 (valor atualizado) e, ainda, uma multa de R$ 4.000,00, o parque voltou a cometer o mesmo erro, expulsando mais uma visitante que havia registrado vídeos de uma atração em testes e postado nas redes sociais, tudo isso em um dia de visitação comum, parque aberto.

 Podemos comparar a reincidência do parque de diversões com a situação em que os pais deixam a criança de castigo para que não cometa mais aquele erro, só que, no caso da indenização, a empresa (em recuperação judicial) desembolsou quase R$ 24.000,00 com uma situação que poderia ser resolvida extrajudicialmente, respondendo a uma simples notificação, o que seria menos gravoso para ambas as partes, ainda mais tratando-se de empresa em recuperação judicial.

 Na situação, analisamos que o efeito pedagógico não surtiu o efeito desejado, levando a reincidência, o que não deveria ocorrer se houvesse um preparo melhor quanto à prevenção de processos, ou seja, para evitar novos processos quanto a este assunto.

 Alcançada a tríplice do dano moral, tem-se por finalizada a lide; não alcançada, o requerido que deu origem ao conflito (que praticou a ação que levou ao dano moral) deve ter a consciência de que a justiça não dorme.

 Muito se fala da existência da “indústria do dano moral”, no entanto, o que deveria ser levado à discussão é a “indústria dos abusos”, que justificam inundar o Judiciário deste país com ações de indenização por situações que, talvez, não fossem necessárias caso houvesse melhor abordagem pré-processual.